On félicite M. Frédéric Bastien d’avoir mis en lumière de nouveaux documents relatifs au rapatriement de la Constitution canadienne en 1980-1982. Dans son ouvrage La bataille de Londres, la dimension britannique de l’histoire - souvent négligée par les historiens - se trouve au premier plan. Les informations retrouvées dans les archives diplomatiques britanniques fournissent la base de son argument suivant lequel la décision de la Cour suprême du Canada relative au rapatriement de la constitution fut marquée de telles irrégularités qu’elle est nulle et de nul effet.
Malheureusement, ces nouvelles données sont sujettes à une interprétation exagérée, déséquilibrée et souvent erronée.
Considérons ses chefs d’accusation contre le juge Estey. Selon Bastien, le juge Estey aurait transmis des informations confidentielles au gouvernement britannique avant même que le renvoi ne soit soumis à la Cour. Quelle en est la preuve ? Un « compte rendu » d’une conversation entre le juge et le haut-commissaire de la Grande-Bretagne, John Ford, en octobre 1980, peu après que le premier ministre Trudeau eut présenté sa résolution « unilatérale » sur le rapatriement à la Chambre des communes. Le juge Estey aurait déclaré que la validité juridique de cette démarche serait contestée et que la Cour suprême mettrait deux mois à trancher.
Soit, mais n’importe quel observateur éclairé aurait prédit une telle contestation juridique ! Quant aux « deux mois », c’était clairement une prévision à l’improviste plutôt qu’une divulgation d’informations confidentielles.
Entre les mains de M. Bastien, cette conversation innocente se mue en un «avertissement» au gouvernement « impérial » (?!) que la Cour « risque fort de se saisir de l’affaire ». Si tel avait été le cas, le titre du chapitre (« Coup d’État à la Cour suprême ») aurait été justifiable. Mais la Cour suprême n’a aucun pouvoir de se saisir d’une affaire, elle doit attendre qu’elle soit amenée devant elle.
Si le juge Estey était toujours vivant, il aurait pu intenter un recours en dommages-intérêts pour diffamation. Mais il est plus probable qu’il aurait éclaté de rire - comme la plupart des lecteurs avisés, j’imagine.
Les chefs d’accusation contre le juge en chef Laskin sont plus nombreux, mais on ne considérera que les plus sérieux. Une note du haut-commissaire britannique révèle que « le juge en chef a donné l’impression à une source du gouvernement fédéral [...] qu’il espérait transmettre l’avis de la cour avant la fin du processus parlementaire au Royaume-Uni ».
Voilà : une « source » non identifiée a entendu le juge en chef dire quelques mots dont elle a dégagé une « impression » quant au moment où la Cour rendrait sa décision. Elle a transmis cette impression au Haut-Commissariat britannique. Mettant de côté l’ambiguïté inhérente des mots « donne l’impression », il n’y a absolument rien ici qui prouve que le juge Laskin savait même que cette « impression » serait transmise à qui que ce soit, encore moins le haut-commissaire britannique.
Mais selon M. Bastien, Laskin « est manifestement en contact direct avec le pouvoir exécutif : il parle à quelqu’un de haut placé au sein du gouvernement fédéral, lequel fait suivre le message au gouvernement britannique ». S’ensuit un long passage où l’auteur déplore ce « dialogue » sinistre et inconstitutionnel entre les pouvoirs exécutif et judiciaire. Mais l’édifice repose sur un château de cartes.
Une autre accusation mérite d’être prise plus au sérieux. M. Bastien a trouvé un télégramme en date du 2 juillet 1981 du ministre des Affaires étrangères britannique, Lord Carrington, à Lord Moran, le successeur de M. Ford à Ottawa, voulant que Laskin ait révélé confidentiellement au procureur général anglais, Sir Michael Havers, « qu’il existait un important désaccord entre les juges de la Cour suprême » et que le jugement ne serait pas rendu avant la fin d’août.
Il n’y a aucun doute, Laskin a été extrêmement imprudent de parler à qui que ce soit pendant que le jugement était en délibéré. Mais dans un autre passage du télégramme - qui n’est pas reproduit dans le livre, mais que M. Bastien a distribué aux médias -, Lord Carrington précise que ces informations ne devraient pas être partagées avec le gouvernement canadien parce qu’elles avaient été divulguées confidentiellement. En conséquence, cette indiscrétion de la part de Laskin n’a eu aucun impact sur les affaires canadiennes.
L’interprétation de M. Bastien est exagérée, mais son interprétation constitutionnelle est en rupture avec la réalité. Il s’est convaincu que les soi-disant irrégularités judiciaires constituent des violations d’« un principe démocratique sacré : la séparation de pouvoirs ». M. Bastien semble croire que la Constitution canadienne est identique à celles des États-Unis ou de la France sur ce point. Ce n’est pas le cas, comme les tribunaux l’ont décidé à maintes reprises, y compris lors du Renvoi relatif à la sécession du Québec. Certes, la légitimité judiciaire peut être mise en question si les rapports entre les pouvoirs judiciaire et exécutif sont trop étroits. L’éthique judiciaire exige que les juges traitent les agents du gouvernement sur une base d’égalité avec n’importe quel autre plaideur. Mais il n’en découle pas qu’une décision hypothétiquement affligée d’irrégularités à cet égard serait nulle et de nul effet.
L’objectif de M. Bastien est clair : miner la légitimité du processus constitutionnel de 1982 et de la Charte canadienne des droits et libertés. Sa version dela Bataille de Londres, quoique divertissante par moments, est au bout du compte tellement déséquilibrée qu’elle s’effondre sous son propre poids.

Philip Girard - Auteur de Bora Laskin : Bringing Law to Life, University of Toronto Press, 2005, ex-secrétaire juridique du juge Willard Estey

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