Le projet de loi C-10 modifie la législation fiscale. C'est dans une disposition relative aux crédits d'impôt que l'on propose d'accorder un pouvoir discrétionnaire au ministre de refuser l'agrément à une production lorsqu'il est d'avis que celle-ci ne respecte pas «l'ordre public».
Concrètement, le refus d'un tel agrément pour une production cinématographique ou télévisuelle fait en sorte que son financement sera radicalement compromis. Aucune balise n'est prévue dans le texte de loi qui permettrait d'indiquer ce qu'il faut entendre par la notion «d'ordre public». Ce mécanisme constitue de la censure. On aura beau dire que ceux qui se voient refuser l'avantage fiscal pour cause de violation de «l'ordre public» peuvent financer autrement leur projet: c'est comme prétendre que le refus de servir un Noir au restaurant n'est pas une violation du droit à l'égalité puisque ce dernier peut toujours aller manger ailleurs!
La Charte
La liberté d'expression est protégée par un texte constitutionnel: l'article 2 (b) de la Charte canadienne des droits et libertés garantit cette liberté. Elle ne peut être restreinte que par une règle de droit (et non les décisions discrétionnaires d'un ministre) dont on peut démontrer le caractère raisonnable dans une société libre et démocratique.
Même si ce principe fait partie de la Constitution depuis 1982, il existe une troublante persistance en certains milieux à considérer cette liberté comme ayant un caractère résiduaire. On nous répète souvent que cette liberté n'est pas absolue -- ce qui est vrai --, mais on tend souvent à oublier que la raisonnabilité des limites que l'on veut imposer à la liberté d'expression doit être démontrée.
Lorsque l'État accorde des ressources pour soutenir la création, certains postulent qu'il lui serait loisible d'imposer n'importe quelles conditions. Or, les ressources financières de l'État sont un bien à caractère public. Elles doivent être allouées selon des règles qui respectent les libertés garanties par la Constitution. L'État ne peut, sous le prétexte que des ressources publiques sont en cause, s'arroger la fonction de décider -- directement ou indirectement -- du contenu d'une création qu'il subventionne.
Des balises en place
Lorsqu'il décide de mettre en place des mesures de contrôle des contenus expressifs, l'État a le fardeau de démontrer qu'il s'agit d'une limite raisonnable qui peut se justifier dans une société démocratique.
Si l'on applique les tests développés par les tribunaux afin de juger du caractère raisonnable des limites à la liberté d'expression, l'on constate que la mesure proposée ne répond à aucune nécessité démontrée: des lois existent déjà qui prohibent la pornographie, le discours haineux, le sexisme et il y a même des lignes directrices à l'encontre de la violence gratuite.
Ces lois ont été validées par les tribunaux qui ont constaté qu'elles comportaient les nuances et les balises requises pour constituer des limites bien circonscrites à la liberté d'expression. Par conséquent, la disposition proposée fait double emploi avec les dispositions qui existent déjà. Elle est redondante et on attend que l'on nous explique pourquoi il est nécessaire d'avoir une mesure qui prohibe... ce qui est déjà interdit!
Quels périls?
L'autre hypothèse n'est guère plus rassurante: si cette mesure n'est pas redondante, c'est qu'elle ajoute de nouvelles limites à la liberté d'expression, lesquelles? Quelle est la justification de ces limites supplémentaires? Or, on nous dit depuis plusieurs semaines que c'est pour garantir que les deniers publics ne servent pas à financer des productions pornographiques, racistes ou contrevenant aux autres lois.
Hormis la référence aux lois existantes, personne ne semble en mesure d'expliquer les périls contre lesquels on cherche à se prémunir avec une telle disposition hormis la contravention possible à des lois qui existent déjà. Comme démonstration de la nécessité, c'est plutôt faible!
Lorsque l'on restreint la liberté de création, l'on est en droit de s'attendre à une démonstration que le cadre juridique actuel ne suffirait pas à prévenir la production de matériel qui contrevient aux lois. Or, les faits connus sont plutôt à l'effet contraire: lors des processus actuels d'approbation du financement des productions, il existe déjà plusieurs mécanismes qui permettent de vérifier qu'une oeuvre financée ne contrevient pas aux lois. Que l'on explique en quoi ces mécanismes seraient insuffisants au point de nécessiter un pouvoir discrétionnaire de plus pour la ministre.
Mesures de contrôle
Certes, il n'y a pas un droit a priori d'obtenir un apport financier de l'État pour réaliser une activité expressive. Cela ne veut pas dire que l'État devient lui-même un éditeur ou un producteur dès lors qu'il consent des ressources financières! L'État a le devoir d'organiser son intervention portant sur des activités expressives de façon à ne pas s'arroger le droit de décider ce qui peut être dit, écrit ou montré.
Les conditions que l'État peut imposer à sa contribution à la réalisation d'activités expressives doivent être définies dans un forum où tous ont la possibilité de faire valoir leurs vues et chaque décision ayant un effet de censurer une oeuvre doit être prise par une autorité indépendante des pressions politiciennes.
Les mesures de contrôle peuvent être légitimes si elles sont justifiées et laissent aux créateurs la liberté de choisir les sujets qu'ils peuvent traiter et les images qu'ils peuvent montrer. Cette liberté est menacée par l'ajout à nos lois d'une obligation de «deviner» ce qui pourrait, au fil des sensibilités du ministre en place, être jugé contraire à l'«ordre public». La discrétion administrative laissée au ministre et à des fonctionnaires -- tel que proposé par le projet de loi -- ne comporte pas les garanties qui permettraient de dire que l'on est en présence d'une limite résultant d'une règle de droit qui est raisonnable et justifiable en contexte démocratique.
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Pierre Trudel, Professeur au Centre de recherche en droit public de l'Université de Montréal

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