C'est dans quelques jours que sera débattu le cas du juge Nadon devant la Cour suprême du Canada. On s'en souviendra, un avocat torontois, Me Rocco Galati, a attaqué cette nomination au motif que monsieur Nadon n'était pas un juge d'une «cour supérieure provinciale» ou un «avocat inscrit pendant au moins dix ans au barreau d'une province» au moment de sa nomination. Autrement dit, le juge Nadon ne rencontrerait pas les exigences de la Loi sur la Cour suprême concernant les nominations à cette Cour.
Au fédéral, on répond, avis juridique à l'appui, que la version anglaise des dispositions attaquées est favorable au juge Nadon. Cet avis juridique a été demandé à un ex-juge de la Cour suprême, Me Ian Binnie, jadis à l'emploi du ministère fédéral de la Justice.
Depuis, l'affaire a été soumise à la Cour suprême et des modifications législatives ont été proposées pour remédier à la situation. Quelles sont les chances du juge Nadon? À première vue, excellentes.
*Gâchis évitable
Dans un texte paru en page A-7 du Devoir du 17 octobre dernier, l'ex-ministre fédéral de la Justice, Irwin Cotler, exprime l'opinion voulant que cette rocambolesque histoire aurait facilement pu être évitée. Il explique en effet que le ministère de la Justice connaissait manifestement la situation depuis août 2013 et que des modifications législatives auraient pu être apportées à la Loi sur la Cour suprême en temps voulu. Au passage, il ajoute que l'on devrait saisir l'occasion de modifier le processus de nomination des juges pour y ajouter des exigences en lien avec le bilinguisme et le bijuridisme. Nous y reviendrons.
*Société distincte
Dans certains milieux juridiques québécois, on prétend que la nomination du juge Nadon constitue une négation du caractère distinct du Québec. C'est, à tout événement, ce qu'il faut entendre d'un texte paru en page A-7 du Devoir, le 26 novembre dernier, sous la signature des avocats André Joli-Cœur, André Binette, Patrick Taillon et Étienne Dubreuil.
Les auteurs reprochent à Monsieur Nadon de ne pas être familier avec le droit civil Québécois, du fait de sa nomination à la Cour fédérale en 1993. S'ajoute à cela le fait qu'il n'est plus membre du Barreau du Québec depuis des années. Évidemment, le fait que monsieur Nadon réside à Ottawa n'arrange rien non plus. Au total, donc, cette nomination pèche contre l'existence même de la tradition civiliste québécoise pourtant reconnue depuis l'Acte de Québec (1774). Notons que ces arguments visent la personne et les compétences du juge Nadon plutôt que les exigences formelles énoncées à la Loi su la cour suprême. Encore une fois, nous y reviendrons.
*Le ministère de la Justice savait depuis longtemps
À la Justice, on avait été informé du bogue qui viciait les dispositions pertinentes de la Loi sur la Cour suprême dès 1991. Voici en effet ce racontait le soussigné en page B-8 du Devoir du 6 mars cette année-là en rapport avec la nomination du juge Frank Iacobucci à la Cour suprême depuis la Cour fédérale quelques mois auparavant:
«Cette histoire est fort inquiétante, d'autant plus que le juge Iacobucci a été nommé à cette Cour contrairement aux dispositions de l'article 5 de la Loi sur la Cour suprême, LRC, c. S-26. En effet, à l'époque de sa nomination, le juge Iacobucci n'était pas un juge d'une cour supérieure provinciale depuis dix ans; il était juge à la Cour fédérale du Canada depuis environ deux ans. De même, il n'était pas un avocat inscrit à un barreau provincial depuis au moins dix ans; il était juge et la fonction judiciaire est incompatible avec le statut d'avocat.»
Le ministère de la Justice pourrait difficilement affirmer ne pas avoir eu connaissance de l'article de votre humble serviteur, le sous-ministre John Tait y ayant donné suite en page B-8 du Devoir du 19 avril 1991. Voici en effet ce qu'il avait à dire sur la question:
«D'autre part, j'aimerais souligner que l'allégation portant sur la validité de la nomination d'un juge à la Cour suprême du Canada est, à sa face même, sans fondement en droit.»
Le fait que personne ne parle de cette affaire dans les grands médias vous donnera une idée du genre de société dans laquelle nous vivons...À tout événement que faut-il penser de ce désoeuvrant salmigondis constitutionnel?
*Gâchis évitable? Oui et non
Certains, comme Me Irwin Cotler, estiment qu'une simple intervention législative pourrait remédier à la situation. Au fédéral, on semble y croire. Il pourrait bien ne s'agir que d'un cas de «wishful thinking», cependant.
Imaginez vous donc que le fédéral a voulu se servir du rapatriement de 1982 pour constitutionnaliser la Cour suprême du Canada. Ce faisant, on adoptait une seconde formule d'amendement de la constitution, une pour tout le monde et une pour le fédéral...la Cour suprême. Malheureusement, «the chickens are coming home to roost now»...Est pris qui voulait prendre. À trompeur, trompeur et demi.
En effet, à l'alinéa 41 (d) de la Loi constitutionnelle de 1982, on exige une modification constitutionnelle adoptée à l'unanimité pour tout ce qui touche «la composition de la Cour suprême du Canada.» Alors, oui, cela ressemble étrangement au cas du juge Nadon. Mais, n'oublions pas que c'est...la Cour suprême elle-même qui aura le dernier mot. Mais, il n'est pas nécessairement évident, le dernier mot. Nous y reviendrons.
Sera-t-il possible, donc, de convaincre la Cour du fait que la nomination de monsieur Nadon constitue une négation de la tradition civiliste du Québec et que, pour ce motif, elle devrait être annulée? Cet argument porte malheureusement en lui le gène de sa propre défaite.
Ne revient-il pas à dire que l'on devrait abandonner aux seuls juges de «common law» le soin d'interpréter les lois fédérales applicables aux litiges issus du Québec? Ça, ce serait une négation de la nation. Et, c'est ici qu'entre en scène le bijuridisme de Me Cotler.
Dans l'affaire Nadon, la Cour suprême sera confrontée à un cas de divergence entre les deux versions d'une loi fédérale. Jadis, les tribunaux appliquaient la version qui semblait le mieux refléter l'intention générale de la loi sous examen. Mais, la Cour suprême semble avoir effectué un surprenant virage en ce domaine dans l'arrêt R c. Daoust, une affaire saluée bien bas par le Barreau du Québec (Journal du Barreau, 1 er mai 2004). Bien brièvement, il faudrait désormais rechercher une interprétation commune aux deux versions divergentes. Une fois de plus, nous y reviendrons.
Dans les circonstances de l'affaire Nadon, donc, on imaginera facilement la Cour suprême parler en ce sens: «Cette honorable Cour ne donnera pas à une loi fédérale une interprétation qui aurait pour effet de confier aux seuls juges de common law le soin d'interpréter les lois fédérales dans les litiges issus du Québec. Le Canada est un pays bilingue, multiculturel et bijuridique...».
Ah! Ah! Bijuridique...Regardons cela de plus près, si vous le voulez bien. Commençons avec les articles 8.1 et 8.2 de la Loi d'interprétation, adoptés en 2001. Voici la version française des textes en question:
« 8.1 Le droit civil et la common law font pareillement autorité et sont tous deux sources de droit en matière de propriété et de droits civils au Canada et, s'il est nécessaire de recourir à des règles, principes ou notions appartenant au domaine de la propriété et des droits civils en vue d'assurer l'application d'un texte dans une province, il faut, sauf règle de droit s'y opposant, --on se demande vraiment laquelle-- avoir recours aux règles, principes et notions en vigueur dans cette province au moment de l'application du texte.
8.2 Sauf règle de droit s'y opposant, est entendu dans un sens compatible avec le système juridique de la province d'application le texte qui emploie à la fois des termes propres au droit civil de la province de Québec et des termes propres à la common law des autres provinces, ou qui emploie des termes qui ont un sens différent dans l'un et l'autre de ces systèmes.»
Prenons maintenant connaissance du paragraphe 92 (13) du British North America Act, 1867 (toujours pas de version française officielle de cette Loi):
«92. In each province the Legislature may exclusively make laws in relation to matters coming within the classes of subjects next hereinafter enumerated; that is to say,
(13) Property and civil rights in the province.»
On aura compris que le fédéral prétend s'approprier une compétence législative en matière de propriété et de droits civils, pour ensuite mettre en place un mécanisme d'unification du droit privé au Canada. Imaginez «Sauf règle de droit s'y opposant, est entendu dans un sens compatible avec le système juridique de la province d'application....». «Compatible»...Vous ne trouvez pas, vous autres, que ça sent l'affaire Daoust, ça? «Moudit» que le hasard fait bien les choses parfois.
À tout événement, les provinces tiennent leur compétence en matière de propriété et de droits civils au titre de la constitution et non pas de la Loi fédérale d'interprétation. Ensuite, lorsque vient le temps d'interpréter une disposition du Code civil aux fins d'application d'une loi fédérale, il faut qu'il y ait «exactitude» et non pas simple «compatibilité». Autrement, nos facultés de droit en viendront un jour à enseigner le droit...des «morthèques». (Contraction de «mortgage» et hypothèque.)
Se dirige-t-on vers l'unification du droit privé au Canada? Prenons à cette fin connaissance d'un texte du bâtonnier Nicolas Plourde, paru en page A-6 du Devoir du 29 avril dernier, en réponse à un texte de Me Georges LeBel qui s'inquiétait de l'avenir du Code civil également dans les pages du devoir le 26 avril:
«Les différences qui nous séparent sont moins importantes que nous le croyons: le droit civil et la common law se rejoignent à maints égards dans les principes et leur applications.»
Ne faut-il pas craindre, alors, une invasion des grands cabinets d'avocats canadiens anglais? Absolument pas. Ils vont plutôt envahir...les États-Unis. Les grands gagnants seront les avocats du Québec;
«Ce sont les avocats québécois--bilingues et de tradition bijuridique-- qui verront de nouveaux marchés s'ouvrir à eux. Il sera plus difficile pour les avocats des autres provinces de pratiquer ici, puisqu'ils sont moins nombreux à maîtriser les deux langues et n'ont pas la formation en droit civil pour le faire.»
Ça doit être pour cela que les grands cabinets d'avocats réclament l'abrogation de l'obligation de traduire les prospectus en matière de valeurs mobilières et que les banques refusent de se soumettre à la surveillance de l'Autorité des marchés financiers. Le marché qui va s'ouvrir aux avocats québécois, c'est celui de la traduction...et encore. Oh, oui, avant d'oublier, les produits dérivés, bâtonnier, ça représente dix fois le PIB mondial. Et, non, le Québec n'a pas gagné sa cause dans le renvoi sur les valeurs mobilières.
*Peut-on stopper l'invasion?
Ce n'est pas avec l'argument de la société distincte que nous arrêterons le rouleau-compresseur fédéral. Il faut demander à la Cour suprême de prononcer l'annulation des versions divergentes des lois fédérale en application du paragraphe 18 (1) de la Charte. En effet, dans le Renvoi sur les droits linguistiques au Manitoba, (1985) 1 RCS 721, la Cour suprême du Canada a énoncé le principe voulant que les dispositions comme le paragraphe 18 (1) garantissent aux francophones et aux anglophones un droit d'accès égal aux lois qui doivent être adoptées dans les deux langues. Or, seuls les justiciables bilingues sont en mesure de comprendre les lois dans les cas de divergence entre les deux versions de la législation bilingue. N'oublions pas, non plus, que nul n'est censé ignorer la loi. On se retrouve ici devant un cas de bilinguisme forcé.
La Cour suprême ne peut pas rejeter cet argument sans par le fait même permettre au fédéral de remplacer la version française de ses lois par des recettes de tarte aux pommes, dans un cas extrême. Soyons sans illusions. Nous en sommes au septième match. Le compte est égal 0-0. La troisième période supplémentaire est en route et le juge Nadon est sur la glace. C'est un compteur naturel, le juge Nadon. Il pourrait fort bien «scorer» le but gagnant dans quelques jours. Il est bon au hockey, le juge Nadon...
Bien sûr, le Québec devrait également attaquer la validité des articles 8.1 et 8.2 de la Loi d'interprétation. Mais, il ne mord pas fort, le Québec...