Les chartes québécoise et canadienne des droits et libertés comportent chacune un mécanisme permettant aux élus d'y soustraire certaines lois, mais les parlementaires l’emploient habituellement avec circonspection. Dans le contexte où ces chartes ont été adoptées pour protéger les droits de la personne, y déroger comporte généralement un coût politique élevé.

Alors que certains juristes souhaitent que ces dispositifs dérogatoires soient abolis, d'autres estiment qu'il est légitime de les utiliser pour protéger des droits collectifs. C'est notamment ce qu'a fait le gouvernement de Robert Bourassa en 1988 pour passer outre une décision de la Cour suprême au sujet de l'affichage commercial unilingue en français.

L'utilisation crée-t-elle la légitimité?

Dans un texte publié en 2016, le professeur de droit à l'Université de Sherbrooke Guillaume Rousseau affirme qu'il existe une « théorie québécoise de la disposition dérogatoire ».

Après avoir dressé la liste des lois qui recourent à l'un ou à l'autre des dispositifs de dérogation, il avance que « de très nombreux cas d'utilisation d'une disposition dérogatoire sont justifiés au nom d'un enjeu identitaire ou social ». Il cite en appui plusieurs ministres qui y ont eu recours et qui, selon lui, « les ont justifiées au nom de la culture, de l'histoire ou de l'âme du peuple du Québec ».

Son argumentaire donne ainsi à penser que le recours répété aux dispositifs de dérogation à travers les années rendrait légitime leur usage par les députés québécois.

Maintenant devenu conseiller du ministre de l'Immigration Simon Jolin-Barrette, M. Rousseau n'a pas été en mesure de nous accorder une entrevue. Ses conclusions font toutefois bondir Maxime St-Hilaire, également professeur de droit à l'Université de Sherbrooke. Dans un texte vitriolique, il a répliqué à l'étude de son collègue.

« Ce n'est pas parce qu'une pratique existe qu'elle est légitime », dit-il d'emblée en entrevue à Radio-Canada. Il reproche à son confrère d'avoir amalgamé le recours aux dispositifs de dérogation des chartes québécoise et canadienne, qui, rappelle-t-il, n'ont pas le même statut juridique.

Plutôt que de se féliciter, le Québec devrait être relativement embarrassé par sa pratique de dérogation.

Selon lui, les députés québécois font un usage excessif et inutile des dispositifs de dérogation, qui devraient être réservés à des situations exceptionnelles.

« C'est ça, la fonction d'une constitution : on fait un choix normatif à plus long terme et on se donne un mécanisme pour se protéger de changements d'opinion ou d'idée [...] qui seraient faits au quotidien. C'est comme une manière de se protéger contre soi », explique-t-il. En d'autres mots, à quoi bon se doter d'une charte des droits et libertés si les députés peuvent s'y soustraire à leur bon vouloir?

Un dispositif non balisé

Ni la charte québécoise ni la charte canadienne ne précisent les conditions dans lesquelles le recours aux dispositifs de dérogation peut être utilisé. Le professeur au Département des sciences juridiques de l'UQAM Pierre Bosset plaide pour une « éthique du recours à la clause dérogatoire ».

« Lorsqu'on décide d'y avoir recours, ça ne doit pas comporter de discrimination pour des groupes de la population. [...] Dans les chartes canadienne et québécoise, toutefois, il n'existe pas de garde-fou de ce type », déplore-t-il.

Il en a particulièrement contre le recours aux dispositifs dérogatoires avant même que les tribunaux n'aient eu l'occasion de se prononcer sur une loi.

Ce qu'il est important de préserver, c'est le dialogue qui doit s'établir entre le législateur et les juges. Or, lorsqu'on recourt à la clause dérogatoire à titre préventif, on refuse le dialogue.

« Ça devient un monologue, on refuse le combat, on refuse de défendre sur le fond les mérites d'une loi qui peut porter atteinte aux chartes », ajoute-t-il.

Le professeur à la Faculté de droit de l'Université Laval Patrick Taillon estime aussi qu'il est préférable d'utiliser le dispositif de dérogation de manière corrective plutôt que préventive. Il croit néanmoins que son utilisation demeure légitime même si elle porte atteinte aux droits de certaines personnes.

« L'intérêt public et le bien commun ne se résument pas qu'à des considérations de droits individuels. Il y a aussi d'autres intérêts à défendre – des droits ou des intérêts collectifs – et, dans le cas du projet de société particulier du Québec, l'existence d'une culture originale, d'une langue, d'une tradition, d'une histoire communes. »

Il rappelle que le dispositif de dérogation de la charte canadienne a été adopté à la suite d'un compromis entre les provinces et le gouvernement fédéral et qu'il permet de contrebalancer l'« uniformisation du droit » résultant des décisions de la Cour suprême. « Le fédéralisme, c'est un moyen de permettre une certaine différence, une certaine autonomie ».

Qui devrait avoir le dernier mot?

Enfin, poser la question de la légitimité du dispositif de dérogation revient à se demander qui devrait avoir le dernier mot lorsqu'il est question de trancher entre droits collectifs et droits individuels.

Selon le professeur Bosset, « les tribunaux sont bien placés pour le faire et ils le font de façon systématique depuis 35 ans, et donc, c'est à eux normalement que devrait revenir ce travail et non pas au pouvoir politique par le biais d'un mécanisme aussi radical que celui de la dérogation ».

Le professeur Taillon voit plutôt dans cette posture « une dimension élitiste ». Selon lui, « le débat sur le contenu des droits » ne doit pas être la chasse gardée des juges et des avocats.

La tension entre souveraineté parlementaire et suprématie constitutionnelle n'est pas nouvelle. Le projet de loi sur la laïcité de l'État la ranime une fois de plus, mais il ne permettra vraisemblablement pas de l'apaiser.