Il n'y a réalistement qu'une solution pour contrer les effets pervers du jugement de la Cour suprême sur la loi 104: imposer aux écoles privées non subventionnées le régime de la Charte de la langue française (CLF) applicable à toutes les écoles anglaises, les publiques comme les privées subventionnées. Aucune disposition juridique ne l'empêche, et la chose s'impose de façon urgente sur le plan politique.

À ce jour, le législateur québécois n'a imposé aucune contrainte linguistique aux écoles non subventionnées. Voilà qu'il se fait dire aujourd'hui par la Cour suprême que cette libéralité permet aux gens très fortunés, grâce au paragraphe 23(2) de la Charte canadienne, d'«acheter» un droit «perpétuel et successoral» à l'école anglaise à tous leurs enfants en faisant simplement passer l'un d'entre eux dans une école anglaise québécoise non subventionnée pendant quelque temps.
Constitutionnellement, le législateur québécois ne peut pas contrer le récent jugement par une disposition dérogatoire («clause nonobstant»). Dès lors, que faire? La Cour pose elle-même la question au législateur, puisqu'elle lui donne un an pour trouver une solution conforme à la Charte canadienne. Explorons donc les possibilités à cet égard.
Le cas par cas
De l'avis de la Cour, il suffit d'évaluer la situation de chaque élève et de chaque établissement scolaire afin de vérifier s'il s'agit d'un «parcours scolaire authentique». Si une école n'existe que pour faire passer des élèves au système public ou au système privé subventionné, le refus de la reconnaître sera valide. Si un parent transfère son enfant de l'école non subventionnée à une école subventionnée après un trop court laps de temps (moins d'un an par exemple, dit le juge Lebel), on pourra conclure que ce parcours n'est pas «authentique» et que les parents n'avaient pas vraiment l'intention de garder leur enfant dans le système non subventionné.
Cette solution est impraticable à sa face même et on s'étonne que le juge Lebel -- qui, comme les juges québécois de la Cour suprême, a connu les affres du système d'admissibilité par évaluations individuelles à l'époque de la loi 22 -- puisse penser sérieusement qu'une telle façon de faire soit envisageable. Ce que la Cour demande aux fonctionnaires de l'État, c'est de sonder les reins et le coeur de chaque parent qui a inscrit un enfant dans une école non subventionnée afin de déterminer s'il avait vraiment l'intention, au départ, de le faire cheminer dans ce système. Ce questionnement impossible se produira en effet au moment où le parent décidera de faire passer son enfant dans une école anglaise subventionnée.
À l'évidence, cette solution d'une enquête hypersubjective sur les intentions initiales de chaque parent, élaborée dans le confort de l'édifice de la Cour suprême à Ottawa, n'en est pas une et elle ne fera au contraire qu'exacerber les tensions linguistiques et multiplier les contestations judiciaires au Québec.
Modifier la Charte
On peut aussi régler le problème des écoles de «passeurs» à sa source en modifiant le paragraphe 23(2) de la Charte. Ce paragraphe, dans sa version première, avait été proposé pour assurer la mobilité interprovinciale, non pour permettre aux très riches francophones, allophones et immigrants anglophones au Québec de se payer un droit d'entrée à l'école anglaise auquel les autres n'ont pas droit.
On pourrait donc revenir à la version d'origine. Mais cette solution, bien que la meilleure, apparaît tout aussi irréaliste que la première. En effet, comme l'article 23 s'applique à toutes les provinces, toute modification à cet article requiert le consentement unanime du fédéral et de toutes les provinces.
Une option réaliste
En définitive, la seule option réaliste et raisonnable qui s'offre au législateur québécois pour mettre fin aux écoles-passerelles, c'est d'appliquer le régime linguistique général de la CLF à toutes les écoles anglaises primaires et secondaires, qu'elles soient subventionnées ou non.
Le droit à l'instruction dans une langue donnée n'est pas un droit fondamental et encore moins un droit universel. Il doit être reconnu spécifiquement par la loi ou par la Constitution et varie d'un État à l'autre. Dans la plupart des pays, il n'en existe pas. Dans d'autres pays, comme le Canada, la Belgique ou la Suisse, la loi ou la Constitution prévoit des droits spécifiques à cet égard.
Au Québec, il existe des écoles françaises et anglaises. Certaines sont publiques, d'autres privées. Parmi ces dernières, certaines sont subventionnées, d'autres non. Rien dans la Constitution, dans la Charte canadienne ou québécoise, ni même en droit international n'interdit au législateur québécois de prévoir les conditions d'accès à l'école anglaise non subventionnée comme il le fait déjà pour les écoles subventionnées. Il lui est donc possible d'appliquer le critère de l'alinéa 23(1)b) et du paragraphe 23(2) de la Charte canadienne à toutes les écoles anglaises du Québec, sans exception, à savoir: n'admettre à l'école de la minorité anglophone que les enfants dont l'un des parents a déjà étudié au niveau primaire en anglais au Canada ou qui ont commencé leurs études en anglais, mais, dorénavant, dans une autre province.
L'intérêt du Québec
En 1977, le Québec n'avait pas jugé que l'intérêt général était suffisamment important pour limiter la liberté des parents prêts à payer de forts montants pour faire instruire leurs enfants en anglais. Et il s'est abstenu de le faire malgré l'adoption de la Charte canadienne en 1982. Le récent jugement de la Cour suprême change tout. Elle laisse toute grande ouverte la brèche dans la politique linguistique du Québec en matière scolaire, une brèche qui a fait suffisamment de dégâts.
La question de l'intérêt général se pose aussi sur le plan de l'éthique sociale: on ne peut tolérer que des citoyens puissent «acheter» pour leurs enfants et leurs descendants un droit qui n'est reconnu qu'aux seuls citoyens issus de la communauté d'expression anglaise établis au Canada et à leurs descendants. Un Québec qui continuerait d'accepter ce régime vénal régresserait et se déconsidérerait manifestement.
La légitimité politique pour le Québec de boucher définitivement «le trou» créé dans la CLF par la Charte canadienne ne fait aucun doute. Du reste, la Cour suprême elle-même a toujours reconnu la légitimité des mesures prises par le législateur pour assurer la défense et l'intégrité de la langue française au Québec. C'est dans l'ordre des moyens qu'elle a souvent trouvé à redire, et sur lesquels il faut être rigoureux.
Au pied du mur
Au surplus, l'histoire législative de l'adoption du paragraphe 23(2) aujourd'hui en cause montre qu'il a été détourné volontairement de sa fin originelle, qui était de faciliter la mobilité interprovinciale, ce dont le Québec aurait été prêt à s'accommoder puisqu'il avait déjà adopté dans la CLF le principe de réciprocité interprovinciale.
La première mouture d'octobre 1982 se lisait comme suit: «Le citoyen qui change de résidence d'une province à une autre a le droit de faire instruire ses enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans la langue, française ou anglaise, dans laquelle l'un de ses enfants recevait son instruction dans la province de son ancienne résidence.»
En fait, la rédaction définitive («Le citoyen qui a au reçu son enseignement au Canada a le droit...») a été sollicitée à l'époque par le sénateur Rizzuto pour répondre précisément aux espoirs de parents italo-québécois dont les enfants, malgré la CLF, avaient depuis 1977 continué de recevoir illégalement l'enseignement en anglais. Mais les «illégaux» n'eurent pas à se prévaloir de ce texte. Le ministre Ryan leur vota une loi d'amnistie au milieu des années 1980!
Le Québec s'est en fait vu imposer une disposition qui, aujourd'hui, l'accule au pied du mur. Outre le fait qu'il a la possibilité juridique de changer les choses, il a surtout la responsabilité politique, au nom des intérêts de la communauté nationale qu'il représente, de prendre tous les moyens légaux et conformes à la Constitution pour contrer les effets pervers d'une situation qu'on lui a insidieusement imposée en 1982.
Quant aux intérêts des honnêtes établissements privés non subventionnés qui seraient touchés par le changement que nous proposons, il sera toujours temps de les prendre en compte dans d'éventuelles négociations avec eux.
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Daniel Proulx et Jean-Pierre Proulx, Respectivement doyen de la faculté de droit de l'Université de Sherbrooke et professeur retraité de la faculté des sciences de l'éducation de l'Université de Montréal

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