Peu après l’audition de l’affaire Hak c. Procureur général du Québec, où les appelants demandaient de surseoir provisoirement à l’application de certains articles de la Loi sur la laïcité, la juge en chef du Québec a été condamnée sans appel par des censeurs de tous horizons. On lui reprochait notamment d’avoir soulevé une question qui n’avait apparemment pas été plaidée en première instance.
Le jugement du 12 décembre de la Cour d’appel nous apprend que, lors d’une conférence de gestion, les parties ont effectivement été invitées à présenter des arguments sur l’interaction entre les articles 28 et 33 de la Charte canadienne des droits et libertés, et également sur la possibilité pour la Cour d’appel de se saisir de cette question. L’article 28 stipule que les droits et libertés mentionnés dans la Charte canadienne sont garantis également aux personnes des deux sexes, indépendamment des autres dispositions de la Charte. Quant à l’article 33, il permet au législateur de soustraire une loi à l’application des articles 2 et 7 à 15 de la Charte. Tous savent que le législateur provincial s’est prévalu de cette disposition de dérogation dans la Loi sur la laïcité.
Il est vrai que la question de savoir si l’article 28 est assujetti ou non à la disposition de dérogation n’avait pas été plaidée en première instance. Cependant, la Cour suprême du Canada a décidé il y a quelque temps déjà qu’une cour d’appel peut soulever une « question nouvelle » si elle a des raisons de croire que l’omission de le faire risquerait de causer une injustice, si elle est convaincue qu’aucune partie n’en subira un préjudice d’ordre procédural et qu’il y a assez d’éléments au dossier pour la trancher, et si elle en avertit en temps utile les parties et leur donne l’occasion d’y répondre.
En l’occurrence, il semble que la Cour d’appel ait correctement usé de sa discrétion en soulevant cette « question nouvelle ». En effet, les parties furent invitées avant l’audition à présenter des arguments sur la question et, le cas échéant, à contester la possibilité pour la Cour de s’en saisir. Aucune ne semble avoir contesté l’initiative de la Cour ou exigé la récusation, selon les notes des trois juges.
On peut donc se poser les questions suivantes. Les trois avocats qui représentaient le gouvernement du Québec à l’audience n’étaient-ils pas mieux placés que quiconque pour juger si l’initiative de la juge en chef au sujet de l’article 28 méritait la récusation ? Et s’ils ne l’ont pas demandée, ne doit-on pas présumer que c’est parce qu’il n’y avait pas lieu de le faire ?
