L’historien Frédéric Bastien, qui a porté plainte contre la juge en chef de la Cour d’appel du Québec, Nicole Duval Hesler, qui doit statuer sur la demande de suspension de la Loi sur la laïcité de l’État, n’a pas dû être très surpris du militantisme qu’il lui reproche. Un juge qui mélange le droit et la politique n’a rien de nouveau pour lui.

Dans le livre-choc qu’il a publié en 2013 sous le titre La bataille de Londres, M. Bastien avait révélé la connivence de l’ancien juge en chef de la Cour suprême, Bora Laskin, et de son collègue Willard Estey avec le gouvernement de Pierre Elliott Trudeau pour faciliter le rapatriement de la Constitution en 1982, malgré les objections du Québec.

Ses longues recherches dans les archives canadiennes et britanniques avaient étayé les conclusions que d’éminents juristes avaient déjà tirées à l’époque. Dès 1982, le réputé constitutionnaliste Peter Hogg avait souligné qu’en répondant aux questions du gouvernement Trudeau sur les conventions constitutionnelles sur lesquelles il prétendait s’appuyer, la Cour suprême « agissait hors de ses fonctions légales et [tentait] de faciliter l’aboutissement d’une question politique ». La même année, son collègue R. S. Kay avait écrit dans la Supreme Court Law Review que la Cour suprême « était intervenue en tant qu’acteur politique, pas comme une cour de justice ».

Le livre de M. Bastien avait soulevé un tollé au Canada anglais, où le rapatriement de la Constitution et l’enchâssement de la Charte des droits et libertés sont considérés comme un deuxième acte de fondation du Canada. Sans surprise, une enquête interne de la Cour suprême avait abouti à un simple communiqué affirmant qu’aucune trace de communications des juges Laskin et Estey avec des tiers au sujet du rapatriement de la Constitution n’avait été trouvée dans les archives de l’institution.

Dans le cas de la juge Duval Hesler, M. Bastien n’a pas été obligé de se plonger dans les archives pour justifier la plainte qu’il a déposée au Conseil canadien de la magistrature et sa demande de récusation. Ce qu’elle a écrit dans le passé ou déclaré lors des récentes audiences sur la demande de suspension de la loi 21 semble témoigner aussi bien d’un préjugé contre la loi que d’une adhésion plus générale au concept de multiculturalisme, qui est actuellement au coeur du débat sur la laïcité.

Alors que la Cour d’appel était saisie d’une simple demande de suspension de la loi, la juge s’est aventurée sur le fond de la question en la qualifiant de réponse à des « allergies visuelles » aux signes religieux. On comprend mal comment elle a pu déclarer qu’il est « écrit en toutes lettres dans la loi » que les femmes voilées sont visées, alors qu’on ne retrouve rien de tel dans son libellé.

Il est tout aussi troublant qu’elle ait en quelque sorte suggéré aux opposants à la loi 21 d’invoquer l’article 28 de la Charte des droits, qui n’est pas couvert par la disposition de dérogation et qui n’avait pas été soulevé lors de la demande de suspension initiale en Cour supérieure.

En 2013, François Legault avait réagi avec une étonnante indifférence à la publication de La bataille de Londres. « Ça change quoi demain matin, ici au Québec? », avait-il demandé. Cela lui avait valu une réprimande de son mentor, Lucien Bouchard, qui n’en revenait pas de cette apathie face à ce que lui-même percevait comme une véritable ignominie.

Soucieux de trouver des positions communes avec ses homologues des autres provinces réunis à Toronto, le premier ministre n’avait certainement aucune envie de raviver le débat sur la loi 21 en s’étendant sur la plainte M. Bastien au Conseil canadien de la magistrature. La ministre de la Justice et Procureure générale, Sonia LeBel, ne voulant pas être à la fois juge et partie, s’est refusée à tout commentaire avant que la Cour d’appel ait statué sur la demande de suspension. La juge peut toujours accepter de se récuser, mais rien ne l’y oblige.

Le gouvernement s’inquiète sérieusement de la possibilité que les dispositions qui concernent le port de signes religieux soient suspendues, ce qui provoquerait un embrouillamini juridico-politique des plus embarrassants. Libérées de la contrainte que la loi leur a imposée, certaines commissions scolaires pourraient procéder à l’embauche rapide d’enseignantes voilées, avant d’être abolies par la loi 40, que l’Assemblée nationale devrait adopter en février prochain. Et qu’arriverait-il si un autre jugement avait pour effet de rétablir la loi ? Les congédierait-on?

Le cas de la juge Duval Hesler illustre concrètement le militantisme judiciaire qui s’est développé depuis l’enchâssement de la Charte des droits. M. Legault se demandait ce que cela pourrait signifier pour le Québec ? Il a maintenant sa réponse.