La Constitution canadienne, à l’opposé de plusieurs constitutions de l’Europe continentale, n’est pas formée d’un document fondateur, adopté en grande pompe lors d’un moment symbolique de l’histoire de l’État canadien. Elle est plutôt le fruit d’un long processus d’ajustement et d’évolution, dont on marquera en 2017 le 150e anniversaire de l’acte de naissance, qui mène aujourd’hui à une Constitution qui n’est ni complètement écrite ni complètement coutumière. En effet, la Constitution canadienne, d’une nature plutôt hétéroclite, est un objet juridique d’une unicité certaine. Pour reprendre les propos du professeur Allan C. Hutchinson, elle est un « assortiment troublant de textes, de coutumes, de conventions, d’idéaux et de jurisprudence ».

En conséquence de ce phénomène, la Constitution du Canada renferme de nombreux silences. Cette situation laisse parfois son lecteur dans le doute quant à la structure réelle de l’État canadien. Ces silences se traduisent à certains endroits par des vides constitutionnels tellement évidents qu’il est difficile de ne pas y voir un trou béant, une omission volontaire. Le refus obstiné de reconnaître la spécificité du Québec, l’absence de référence au peuple du Canada ou encore au fonctionnement de son système parlementaire et le mutisme de la Constitution sur le pouvoir fédéral de dépenser en sont des exemples.

À d’autres reprises, les textes constitutionnels canadiens se prononcent sur une question donnée, mais ils traduisent si mal en écrits une réalité politico-institutionnelle complètement différente et opposée qu’encore une fois il en résulte une forme de silence, un silence par hypocrisie constitutionnelle. C’est le cas des dispositions sur le rôle réel et effectif du chef de l’État canadien, du bilinguisme inachevé des textes constitutionnels et de la survie des pouvoirs de désaveu et de réserve. Ces cas sont autant d’exemples qui indiquent comment le texte de la Constitution est parfois en complète contradiction avec la pratique institutionnelle contemporaine au Canada.

Le silence qui transcende les textes constitutionnels canadiens n’est donc pas ordinaire ou banal. En appui à cela, rappelons qu’à différentes reprises, plusieurs de ces enjeux ont fait l’objet de négociations constitutionnelles ou encore de travaux commandés par les autorités politiques, sans toutefois mener à une modification formelle de la Constitution visant à mettre fin aux silences en question. En effet, la reconnaissance de la société distincte du Québec, l’encadrement du pouvoir fédéral de dépenser et l’abolition des pouvoirs de désaveu et de réserve ont tous été des sujets de négociations constitutionnelles au Canada. Or, malgré cela, ces hypocrisies constitutionnelles se perpétuent encore aujourd’hui. Dans le cas du bilinguisme des lois constitutionnelles, et malgré la production d’un rapport contenant la traduction française de ces lois, celles-ci n’ont toujours pas été adoptées, comme l’a d’ailleurs déjà rappelé la Cour suprême.

Un second motif pour lequel il est approprié d’affirmer le caractère substantiel des silences de la Constitution canadienne concerne les matières fondamentales sur lesquels portent ceux-ci. Effectivement, le peuple, le fédéralisme, le chef de l’État, le système parlementaire, la composition nationale et le bilinguisme des textes, pour ne nommer que ceux-ci, sont au centre des préoccupations constitutionnelles de l’État canadien. En ce sens, les silences évoqués précédemment ne peuvent vraisemblablement pas être de simples oublis de la part des autorités constituantes.

L’attention portée à ces différents enjeux et leur nature fondamentale témoignent de l’importance significative de ceux-ci. Ces exemples de silences attestent donc de l’inachèvement de la Constitution du Canada, une situation qui perdure surtout en raison de la rigidité de la procédure de révision de cette même Constitution. En effet, l’omniprésence du silence dans celle-ci représente une démonstration supplémentaire de l’échec de la formule d’amendement constitutionnel au Canada.
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