L'origine consensuelle de la fédération canadienne est d’une importance fondamentale pour en comprendre le sens et en saisir l’esprit. En effet, la naissance du Canada est indéniablement le fruit d’un compromis historique intervenu entre les représentants des provinces maritimes, de l’Ontario et du Québec. À tout le moins, il s’agit du résultat d’un compromis entre les représentants des provinces fondatrices : le Canada-Uni, le Nouveau-Brunswick et la Nouvelle-Écosse.

Ce sont les conférences de Charlottetown et de Québec de 1864, et celle de Londres de 1866 qui ont permis au Canada de voir le jour. Ce pays est donc venu au monde par le fédéralisme exécutif, c’est-à-dire par des rencontres entre politiciens. Et ces politiciens étaient « canadiens » de surcroît.

De fait, les autorités britanniques ne nous ont pas imposé une Constitution en 1867. Elles se sont plutôt pliées aux volontés de leurs colonies nord-américaines. Ces volontés se sont toutes trouvées confirmées dans l’Acte de l’Amérique du Nord britannique (1867), une loi du Parlement de Westminster qui a été sanctionnée le 21 mars 1867 et qui est entrée en vigueur le 1er juillet 1867, soit il y aura bientôt 150 ans. Et c’est bel et bien une fédération, et non une confédération, qu’a instituée la loi de 1867.

Dans un État fédéral, c’est la Constitution qui partage explicitement les matières relevant de la compétence législative des ordres de gouvernement en présence. Ce partage des pouvoirs législatifs ne peut évidemment pas être modifié par un seul des ordres de gouvernement en question ; pour modifier ce partage, il faut plutôt que chaque ordre de gouvernement concerné y consente.

De plus, il appartient à des instances indépendantes, le plus souvent des tribunaux, d’interpréter et d’appliquer le partage des pouvoirs législatifs et les autres dispositions constitutionnelles qui ont un caractère suprême ou formel dans l’État. En d’autres termes, les tribunaux se doivent de contrôler les bornes de la souveraineté des deux ordres de gouvernement.

Dominion

Bien qu’elle ait donné naissance à une fédération, comme nous l’avons dit ci-dessus, la loi de 1867 ne changea toutefois rien au fait que les provinces canadiennes demeurèrent des colonies britanniques sur le plan juridique même après la fondation du lien canadien. Ainsi, pendant encore plusieurs années, ce fut le gouvernement britannique qui représenta le Canada sur la scène internationale et qui agit en son nom. De même, la loi de 1867 continua d’être modifiée par le Parlement londonien.

De plus, bien que le Statut de Westminster de 1931 eût accordé à l’État canadien sa souveraineté étatique, la modification de la Constitution canadienne resta pour sa part entre les mains du Parlement de Westminster, et ce, à la demande d’ailleurs des provinces canadiennes, lesquelles craignaient à l’époque devoir faire les frais d’un quelconque « vide juridique ». Toutefois, le Statut de Westminster prévoyait que de telles modifications ne pouvaient être apportées à la Constitution du Canada qu’à la demande et avec le consentement du Dominion.

La question s’est donc rapidement posée de savoir quelle instance ou quelles instances pouvaient faire une telle demande au Parlement du Royaume-Uni au nom du « Dominion du Canada ». En 1981, dans un renvoi, la Cour suprême en est venue à la conclusion que le Parlement canadien pouvait faire unilatéralement pareille demande à Londres en vertu du droit strict, et ce, même lorsque les modifications demandées avaient un effet sur les relations fédérales-provinciales ou sur les pouvoirs, droits ou privilèges des provinces. La Cour a toutefois ajouté que, dans ce dernier cas, pareille demande devait reposer sur un degré appréciable de consentement provincial pour être conforme aux conventions constitutionnelles existantes.

Cela a perduré jusqu’au rapatriement de la Constitution canadienne, survenu en 1982. Plus concrètement, ce qu’on a appelé le « rapatriement », c’était l’abandon par le Parlement de Londres de son pouvoir de modifier les parties les plus substantielles de la Constitution canadienne.