Il faut savoir gré au Conseil du statut de la femme (CSF) d'avoir proposé, dans un avis rendu public le 27 septembre, une réflexion sur les rapports entre l'égalité des sexes et la liberté religieuse. Bien documenté, l'avis du Conseil apporte en effet une contribution importante au débat public sur cette question, débat qui retient une partie -- mais une partie seulement -- de l'attention des coprésidents de la commission Bouchard-Taylor. Dans l'intérêt d'un débat public éclairé, il était salutaire qu'une réflexion consacrée spécifiquement à la question de l'égalité des sexes soit mise en avant par un organisme public comme le CSF.
Nous voulons ici commenter deux des recommandations du Conseil, l'une qui prône l'interdiction de signes religieux «ostentatoires» pour le personnel des institutions publiques, l'autre qui favorise une modification à la Charte québécoise des droits et libertés de façon à prévoir, comme le fait l'article 28 de la Charte canadienne, que les droits et libertés qui y sont énoncés soient garantis également aux deux sexes.
Une suprématie relative de l'égalité des sexes?
D'un point de vue juridique, on peut s'interroger sur l'utilité objective de la recommandation visant à modifier la Charte québécoise. Le but recherché par le Conseil est simple et légitime: que l'application de l'obligation d'accommodement tienne compte de l'égalité des sexes. Or, comme le Conseil le reconnaît lui-même dans son avis, les concepts de la Charte québécoise suffisent déjà à la tâche. Pensons à la notion de «contrainte excessive», qui limite la portée des accommodements raisonnables et permet de tenir compte d'une véritable atteinte aux droits d'autrui.
Nous partageons l'avis du Conseil selon lequel le concept de «droits d'autrui» inclut bien l'égalité des sexes. On peut ajouter que l'article 9.1 de la Charte québécoise prévoit, quant à lui, les limites de la liberté religieuse: ces limites sont structurées par les valeurs démocratiques, l'ordre public et le bien-être général, notions qui, elles aussi, comprennent indéniablement l'égalité entre les femmes et les hommes. A priori, donc, on peut se demander s'il existe un véritable «besoin de droit» sur cette question: la prise en compte de l'égalité des sexes n'est-elle pas déjà inhérente à la Charte québécoise? Cela, d'autant plus que l'article 10 de la Charte énonce clairement que les droits garantis par celle-ci doivent s'exercer «sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur le sexe».
En proposant l'ajout à la Charte québécoise d'une disposition analogue à l'article 28 de la Charte canadienne, le Conseil se défend de vouloir établir une hiérarchie entre les droits garantis par la Charte québécoise. Une telle hiérarchie serait d'ailleurs, selon nous, contraire non seulement au droit canadien et québécois mais aussi aux principes consacrés par la communauté mondiale.
Rappelons que, lors de la Conférence mondiale sur les droits de l'homme, tenue à Vienne en 1993, on adopta le principe selon lequel les droits de la personne sont interdépendants et indivisibles et doivent être traités sur un pied d'égalité. L'énoncé de ce principe a été salué comme une grande victoire par les groupes intéressés à la défense des droits -- y compris les groupes de femmes, qui ont activement milité en sa faveur -- car il reconnaît que les droits présentent des dimensions aussi bien économiques, sociales et culturelles que civiles et politiques. Hiérarchiser aujourd'hui les droits irait à l'encontre de ce principe qui intègre l'ensemble des droits dans un tout cohérent.
Le poids de la suprématie
Évitant de proposer une hiérarchie formelle des droits, le Conseil choisit plutôt de parler d'une suprématie relative de l'égalité des sexes, suprématie qui serait contextuelle, c'est-à-dire activée dans des situations de fait où existerait un conflit réel entre l'exercice de la liberté religieuse et l'égalité des sexes.
Même sous cette forme atténuée, la proposition mérite un examen approfondi, toujours à la lumière du principe d'interdépendance des droits. Une approche qui permet peut-être de trancher un conflit entre le droit d'une personne et celui d'une autre personne devient problématique lorsque deux motifs de discrimination (le sexe et la religion, par exemple) s'incarnent dans la même personne, par exemple, lorsqu'une femme, par ailleurs croyante, désire exprimer sa croyance en milieu de travail.
Les juristes anglo-saxons parlent d'intersectionnalité de motifs pour désigner une telle confluence de motifs de discrimination interdits. L'approche intersectionnelle tient compte du contexte social, politique et historique; elle reconnaît le caractère unique de la discrimination due à la confluence de motifs. Pour citer sur ce point la juge L'Heureux-Dubé, autrefois de la Cour suprême du Canada: «La situation de personnes qui sont victimes d'actes discriminatoires multiples est particulièrement complexe. [...] Classer ce genre de discrimination comme étant principalement fondé sur la race ou le sexe, c'est mal concevoir la réalité des actes discriminatoires tels qu'ils sont perçus par les victimes.»
En matière d'égalité des sexes et d'égalité religieuse, la proposition du Conseil tient-elle adéquatement compte de la confluence des motifs? Respecte-t-elle l'interdépendance et l'indivisibilité des droits? Nul doute que certains intervenants, comme les groupes oeuvrant auprès des femmes immigrantes, pour qui la confluence des motifs de discrimination est une réalité de tous les jours et qui sont soucieuses non seulement de l'égalité des sexes mais aussi d'une véritable intégration sociale et professionnelle, sans laquelle il ne saurait y avoir d'égalité des sexes, y verront un enjeu de droits.
La neutralité religieuse de l'État: jusqu'où?
Par ailleurs, il faut s'interroger sur le fondement et la portée de la recommandation qui consisterait à interdire au personnel des institutions publiques le port de certains signes d'appartenance religieuse.
Tout d'abord, quel est le fondement de cette recommandation? L'avis du Conseil établit, à juste titre, certains liens entre l'égalité des sexes, la dignité humaine et la neutralité religieuse de l'État, cette dernière étant au service des premières (tout comme elle est également au service de la liberté de conscience et de la liberté religieuse). Le Conseil donne pour exemple le niqab, un voile qui cache entièrement le visage d'une femme à l'exception des yeux, comme signe manifestement contraire à l'égalité des sexes et à la dignité humaine. Toutefois, sa recommandation vise tous les signes religieux ostentatoires. La logique semble être la suivante: le niqab est contraire à l'égalité des sexes et à la dignité humaine; le niqab est un signe ostentatoire; donc, il faut interdire tous les signes ostentatoires.
Cette logique s'applique sans difficulté au niqab, mais tient-elle toujours lorsqu'il s'agit de signes comme la kippa ou le turban, voire de signes non sexués, comme la croix? Le médecin qui porte une kippa a-t-il renoncé à sa dignité? Véhicule-t-il un message d'inégalité des sexes? Selon nous, le fondement de l'interdiction des signes religieux pour le personnel des institutions publiques, si celle-ci doit être aussi englobante que le propose le Conseil, doit être ailleurs: non pas dans l'égalité des sexes ou la dignité humaine, qui ne sont pas remises en cause par tous les signes religieux, mais dans le respect des libertés fondamentales de conscience et de religion de tous les citoyens, libertés dont découle historiquement l'obligation de neutralité religieuse de l'État.
Mais encore faut-il justifier la portée matérielle et personnelle de l'interdiction, et le bât blesse ici également. Le Conseil a su écarter l'approche française, qui interdit de tels signes non seulement aux agents de l'État mais aussi aux citoyens dans certains contextes (école publique). Bien comprise, la neutralité religieuse doit en effet demeurer une obligation qui incombe à l'État et non aux citoyens.
Néanmoins, la recommandation du Conseil vise sans restriction tous les représentants et fonctionnaires de l'État. On peut se demander si une telle interdiction passera avec succès le test des tribunaux, qui exigeront la preuve qu'une telle mesure ne va pas au-delà de ce qui est justifié par l'objectif recherché, c'est-à-dire de protéger les libertés fondamentales de conscience et de religion de tous les citoyens.
Pour évaluer si cette proportionnalité, essentielle pour éviter des restrictions abusives aux droits, est respectée, les tribunaux seront portés à examiner des facteurs contextuels, comme la nature des fonctions exercées par le personnel en question, la fréquence de ses contacts avec le public, la «captivité» ou la vulnérabilité de la clientèle avec laquelle il fait affaire (le cas échéant), etc. On voit mal comment une interdiction globale, visant l'ensemble des fonctionnaires et représentants de l'État, pourra passer à travers un examen aussi serré.
Selon nous, le Conseil du statut de la femme a vu juste en situant la problématique de la liberté religieuse dans le cadre de l'égalité des sexes. Mais si le Conseil offre à la réflexion publique une réflexion structurée sur les rapports entre l'égalité des sexes et la religion, ses propositions appelant à des interventions d'ordre législatif doivent selon nous être abordées, pour les motifs dont nous venons de faire état, avec prudence.
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Pierre Bosset, Professeur de droit public au département des sciences juridiques de l'UQAM

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