Vous soulevez des questions qui m'intéressent beaucoup.

Je me promets d'y revenir - de façon analytique - pour
expliquer les deux visions juridiques du monde occidental
depuis la Réforme.

Au Québec, nous avons hérité de celle de l'Ancien Régime,
alors qu'au Canada ils ont hérité de celle du protestantisme,
elle-même héritée de la vision judaïque du droit, ce qui a eu
pour effet :

1. de dévaloriser le droit en le confondant avec la morale ;

2. de dévaloriser la raison au profit de la volonté ;

3. de durcir la notion de positivisme juridique ;

4. de faire de la sanction un élément essentiel de la règle
de droit.

Pour le moment, je continue sur les « faits » de la Confédération.
Ensuite, je vais aborder les idées.

En abordant les idées, je veux démonter que le Québec est,
en quelque sorte, un «« village athénien au milieu d'Israël »»,
et que ce rapport risque de se terminer en faveur d'Israël,
indépendance ou pas.

Vous soulevez plusieurs questions importantes
qui méritent bien plus que quelques mots, mais
un vrai débat.

J'y reviendrai en prenant le temps de bien étu-
dier vos questions.

D'ici là, je vais faire paraître 11 autres articles sur
la Confédération.

Bonne journée.

En 1836, il y avait quelques règles internationales de droit
public, mais les rares auteurs du temps étaient surtout de
culture protestante et s'appuyaient fortement sur la doc-
trine du positivisme juridique qui faisait de l'État une auto-
rité absolue, et de la loi un ordre quasi-divin auquel tous
devaient se soumettre sans discussion.

En fait, les principes du droit positif étaient si fermement
appliqués que le droit se rapprochait à une technique de
répression au service de l'ordre établi. Les rois se compor-
taient comme des despotes à l'intérieur, et en faisaient tout
autant dans leurs relations extérieures.

Mais il y avait une autre façon de concevoir le droit, et ce,
tant à l'intérieur qu'à l'extérieur. Il s'agit du droit naturel clas-
sique ET du droit des gens, qui étaient ignorés, mais nullement
abrogés.

Au XIXième s., c'est la théorie du positivisme juridique qui do-
minait partout, de sorte que les ouvrages sur le droit naturel
classique et le droit des gens étaient introuvables, ayant été
systématiquement détruits ou brulés, parce qu'ils dérangeaient
les préjugés dominants des élites de l'époque. En fait, ils conte-
naient trop de règles qui limitaient les prétentions coloniales et
impérialistes des élites européennes.

Par exemple, dans ces ouvrages - disparus ! - les auteurs trai-
taient abondamment :

1. de l'origine de la souveraineté ;

2. de l'indépendance des États ;

3. de la libre circulation des personnes ;

4. du droit d'ambassades ;

5. de la liberté des mers ;

6. du droit des populations colonisées ;

7. du droit de choisir ses gouvernants ;

8. du droit de résister aux monarques illégitimes ;

9. et même de la légitimité du tyrannicide.

Bref, bien des idées qui déplaisaient aux souverains qui
prétendaient à un pouvoir de droit divin, alors que tous
ces auteurs affirmaient que le pouvoir passait par le peu-
ple - «« a Deo per populum » -, ce qui, bien entendu,
scandalisait.

Au milieu du XXième s., bon nombre de ces ouvrages,
disparus ou introuvables, seront réédités par le Fonda-
tion Carnégie.

Il y a beaucoup de choses à dire sur l'avenir politique du
Québec au regard du droit naturel classique et du droit
des gens.

Les Pères de la Confédération avaient tous dit et répété
que la Confédération était un pacte ou un traité. George
Brown, le plus actif de tous, avait même dit, devant les
autres pères assis à ses côtés, que la Confédération était
un «« pacte entre les descendants des vainqueurs et les
descendants des vaincus »». Ces paroles avaient été dites
à l'adresse des 48 députés canadiens-français afin de les
inciter à voter en faveur du projet de Confédération. C'est
eux qu'il fallait convaincre, et non les députés du Haut-Ca-
nada qui étaient presque unanimes en faveur du projet.

Il n'appartient pas aujourd'hui au parlement fédéral, dominé
par les descendants des vainqueurs, de décider arbitraire-
ment les règles qui qui devraient être suivies pour mettre un
terme à ce pacte qui a été si souvent violé.

En toute légitimité, ce sont les règles internationales qui pré-
valaient à l'époque de la conclusion du pacte qui doivent pré-
valoir.

J'aimerais préciser que je n'ai jamais écrit, ni le 25 janvier, ni
à aucun autre moment :

« Cette élection truquée ( de 1867 ) nous a privés d'une cons-
titution et d'une confédération qui nous unirait encore aujourd'hui
et dont nous serions fiers ».

D'ailleurs, les élections de 1867 ont eu lieu après la mise en vi-
gueur de la Confédération le 1er juillet 1867.

La dernière élection remontait au 1er juillet 1863.

Lors des Débats parlementaires de février et mars 1865, de nom-
breux députés ont demandé un référendum ou des élections
référendaires, mais ça été refusé parce que c'était anti-britan-
nique.

C'est pas moi qui a écrit ça et je ne pense pas comme ça.

Je suis d'accord que le Canada a tellement violé la Constitution
de 1867 que le Québec pourrait assumer seul son destin par
l'entremise de son Assemblée nationale, mais il faudrait que ce
soit suite à une élection référendaire comme en 1962 avec le
projet d'Hydro-Québec.

En 1865, lors des Débats parlementaires sur la Confédération,
trois motions avaient été présentées pour demander un référen-
dum ou des élections référendaires, mais elles ont toutes été
rejetées.

Dans la population du Bas-Canada, 60 pétitions ont été
signées pour demander un référendum ou des élections référen-
daires, mais sans effet.

John A. Macdonald et les autres Pères de la Confédération disaient
que l'idée même d'un référendum était anti-britannique, que seul
le parlement pouvait autoriser la création d'une confédération.
Bref, nous avons eu une confédération sans notre consentement.

Il y a 2 400 ans, Xénophon, un disciple de Socrate, écrivait dans
« Les Mémorables » : Tout ce qui est imposé est du domaine de
la violence.

La Constitution de 1763 nous a été imposée !

La Constitution de 1791 nous a été imposée !

La Constitution de 1840 nous a été imposée !

La Constitution de 1867 nous a été imposée !

La Constitution de 1982 nous a été imposée !

Combattre une loi injuste constitue aussi un acte de justice !

En 1871, le gouvernement anglais a autorisé le Canada a parti-
ciper au traité de Washington avec les U.S.A. parce que ses
intérêts étaient directement en cause.

Le rôle de Macdonald était celui de haut-commissaire à l'inté-
rieur de la délégation britannique formée de 5 hauts-commissaires.
Le Canada ne jouissait alors d'aucune « capacité internationale».

La « capacité internationale » du Canada ne va commercer qu'
avec la fin de la Première Guerre mondiale.

Le Canada ne va négocier et signer seul son premier traité qu'en
1923 avec le Traité du Flétan.

Le Canada va signer seul la Charte des Nations Unies en juin 1945
et celle de l'OTAN en 1949. Ce sera à titre de pays indépendant, et
non à l'intérieur d'une délégation britannique.

1. À strictement parler, un « geste neuf » n'est pas nécessaire puisque
le Québec a déjà une constitution. Toutefois, un « geste neuf » est un
geste d'affirmation plus percutant que des précédents tirés de notre
histoire juridique.

2. En droit, il n'y a pas de « choses mortes ». Même oubliée, la plus
ancienne loi ou coutume est encore vivante. Il faut obligatoirement
abroger une loi ou une coutume pour qu'elle cesse d'exister.

3. Les Québécois ont conservé tous leurs droits nationaux qui n'ont
jamais été abrogés par une loi.

4. Il est certain que nous devons exiger le respect de notre butin
constitutionnel.

5. Selon le droit naturel classique, toutes les attaques illégales con-
tre notre butin constitutionnel sont sans valeur juridique.

6. Quand je me réfère à la common law, je le fais surtout pour mettre
en valeur son principe sur les sources premières du droit. En droit an-
glais, comme dans le droit naturel classique, la source première du
droit est la coutume héritée de l'expérience du temps. Le droit posi-
tif, c. à d. celui adopté par le législateur, n'est qu'une source secon-
daire.

7. Si nos professeurs de droit constitutionnel enseignent tous qu'en
1760 la common law est devenue le droit commun du Canada, c'est
à la fois par ignorance et obligation professionnelle. En effet, il est né-
cessaire d'enseigner certaines faussetés aux étudiants en droit pour
les préparer à gagner leurs causes devant les tribunaux. Imaginez un
avocat qui oserait dire devant la Cour Suprême qu'en 1760 les lois et
coutumes du Canada sont restées en vigueur, il serait fusillé sur le
champ. Donc, la vérité juridique ne coïncide pas toujours avec la vé-
rité historique

8. Notre constitution ne l'a pas été seulement en 1867 et 1982, mais
elle l'a été régulièrement depuis 1763.

9. La Cour suprême a toujours violé la lettre et l'esprit de tout ce qui
ne fait pas son affaire. Par exemple, de 1875 à 1949, lorsque ses
jugements pouvaient être portés devant le C.J.C.P. à Londres, trois
de ses décisions sur 4 étaient cassées en appel, alors que c'était de
1 sur 4 pour toutes les autres colonies de la Grande-Bretagne. Bref,
pendant 75 ans, la Cour suprême du Canada a été le plus mauvais é-
lève de tout l'Empire britannique.

10. Selon le droit naturel classique, la Constitution de 1982 n'est mê-
me pas une loi.

11. Pour ce qui est des souverainistes-indépendantistes, il font pré-
cisément tout ce qu'il faut pour rester perpétuellement dans la sou-
mission.

12. Une conquête et un changement de régime peuvent troubler la
vie juridique d'un pays, mais ils ne peuvent l'anéantir.

13. Toute rupture de la continuité du pouvoir n'emporte pas la rupture
de la continuité juridique.

14. Notre toute première constitution remonte à 1663. Le Parlement de
Westminster l'a confirmé en 1774 en reconnaissant les anciennes lois et
coutumes du Canada.

Pour plus de réponses à des questions sur l'histoire de notre droit con-
stitutionnel, il faudrait penser à le faire par l'entremise d'une émission
de radio. Vigile le fait de temps en temps.

Concernant la qualification juridique des faits, c'est la réalité qui doit
d'abord nous guider, et non pas les formules toutes faites.

Les hommes qui avaient été élus députés le 1er juillet 1863 n'avaient reçu
aucun mandat pour changer la constitution de 1840, mais ils l'ont fait
quand même. En prenant cette initiative, ils se sont donné des pouvoirs
constituants, c'est pour ça qu'on peut parler d'assemblée constituante.
Parfois ce sont des révolutionnaires qui s'octroient des pouvoirs constitu-
ants.

Pour ce qui est des professeurs Morin, Brun et Turp, je suis porté à les
voir comme des adeptes du « positivisme juridique » égarés dans un
système de common law. Pour les « positivistes », la loi écrite est la
source première du droit, alors que dans la common law, c'est la coutu-
me.

La Constitution de 1867 est un texte écrit qui ne constitue pas la source
ultime et finale de notre droit constitutionnel. Le droit antérieur à 1867
est parfois très important pour comprendre et interpréter le texte écrit
de 1867.

Par exemple, le texte écrit de 1867 ne dit nulle part que l'anglais est la
première langue du Canada, mais les juges de la Cour suprême tiennent
beaucoup à ce postulat qui n'est nulle part écrit. Ils ne croient pas
qu'il soit essentiel de connaître le français pour étudier les dossiers
du Québec. D'ailleurs, comment interpréter les articles 93 et 133 de
la Constitution de 1867 sans tenir compte de ce postulat.

Aussi, comment interpréter l'art. 92.13 sur la propriété et les droits civils
sans prendre en compte l'Édit de création du Conseil souverain et l'Acte
de Québec de 1774 qui a reconnu l'essentiel des lois et coutumes du Ca-
nada, à l'exception de son droit criminel.

Par ailleurs, est-ce que les professeurs Morin, Brun et Turp ont étudié
attentivement les 1,000 pages en deux colonnes des Débats parlementai-
res de 1865. Je l'ignore. C'est peut-être pour eux simplement de l'histoi-
re dépassée et sans utilité. Pourtant, les Pères canadiens de la Confé-
ration ont accordé beaucoup d'importance à l'enregistrement de ces dé-
bats. Ils savaient que leurs déclarations avaient une importance cons-
titionnelle. Tout ce qu'ils ont alors dit peut avoir une importance consi-
dérable pour comprendre ce qui na pas été écrit ou qui a été mal écrit.

Lord Haldane, président du Comité judiciaire du Conseil privé à partir de
1911, avait écrit que le texte écrit de 1867 n'était qu'un « skeleton which
the judicial practice had to endow with flesh and bones before the dry
bones can live.»

C'est certain que lord Haldane était loin d'être un partisan de la doctrine
du « positivisme juridique».

Peut-être pourriez-vous essayer de poser ces questions à Maurice Arbour,
auteur d'un livre récent, « Cessons d'être colonisés ». Arbour est con-
stitutionnaliste et l'auteur d'un livres plusieurs fois édité sur le droit
international public. Lui aussi s'interroge sur notre manière étonnante
d'être de bons Canadiens.

Je dirais plutôt : Le peuple du Québec a le droit de répudier
solennellement tout autant la Constitution de 1982 que celle
de 1867.

Tout ce qui est « imposé » est du domaine de la « violence ».
Et la violence ne peut pas créer de droits. C'est aussi
clair que 2 et 2 font 4, mais les Québécois ont du mal à com-
prendre ça.

Au Canada, on peut légalement ou légitimement abroger tout
ce qui ne fait pas l'affaire des « descendants des vainqueurs ».
De façon paradoxale, c'est le règne du positivisme juridique
extrême. Les « descendants des vaincus » doivent invariable-
ment se soumettre à toutes les décisions prises contre leurs
intérêts.

Du point de vue du droit naturel classique, toute loi injuste
est considérée sans valeur et doit être tournée par le juge.

Du point de vue du positivisme juridique, tout ce qui ressem-
ble à une loi doit être strictement obéi.

D'une certaine façon, tout ceux qui acceptent de se soumettre
à des lois injustes sont autant à blâmer que ceux qui adoptent
des lois injustes.

Personnellement, ça fait longtemps que je pense que les « descendants
des vaincus » devraient exiger que leurs litiges avec les « descendants
vainqueurs » soient entendus par un tribunal international.

C'était pratiquement le cas, avant 1949, lorsque les décisions de la Cour
suprême pouvaient être portés en appel devant le Comité judiciaire du
Conseil privé à Londres.

Malheureusement, les « descendants des vainqueurs » ont fait abroger
ce recours qui, pourtant, avait été solennellement garanti lors des Débats
parlementaires sur la Confédération en février et mars 1865.

Le « texte écrit » de 1867 ne constitue qu'une partie de notre constitution.

En Angleterre, ils n'ont pas de constitution écrite, mais ils se vantent d'avoir
la plus ancienne et la meilleure constitution du monde.

Le « texte écrit » de 1867 ne fait que créer un parlement « général » pour le
Canada, en lui octroyant certaines compétences « déléguées ». En tout cas,
à l'époque, on parlait de compétences « déléguées ».

Selon lord Haldane, qui fut président du Comité judiciaire du Conseil privé à
Londres, le « texte écrit » de 1867 n'était qu'un squelette, ce qui, bien enten-
du, a beaucoup irrité les « descendants des vainqueurs ».

Le « texte écrit » de 1867 n'a pas abrogé l'Acte de Québec de 1774 qui avait
confirmé la plus grande partie des lois et coutumes du Canada. Seul le droit
criminel du Canada avait été explicitement excepté : changer de roi, ce n'est
pas changer de lois.