Le Clarity Act est inconstitutionnel

Le gouvernement du Québec devrait contester par renvoi la constitutionnalité de la loi

Henri Brun
Avocat et professeur de droit constitutionnel

LeDevoir 23.2.00




Le Parlement fédéral du Canada s'apprête à adopter une loi bien singulière, une loi qui n'a d'autre objet que d'entraver l'exercice du droit collectif le plus fondamental qui soit, celui pour un peuple d'exprimer en toute liberté son choix quant à son avenir politique.

Cette loi se présente de façon anodine, sous le titre français suivant: Loi donnant effet à l'exigence de clarté formulée par la Cour suprême du Canada dans son avis sur le Renvoi sur la sécession du Québec. Cet intitulé suggère l'idée selon laquelle la Cour suprême du Canada, dans son avis sur la sécession du Québec, a imposé au Parlement fédéral une «exigence de clarté». En réalité, rien n'est moins vrai. C'est au contraire au Parlement du Québec qu'il appartiendra le cas échéant de donner effet à l'exigence de clarté formulée par la Cour suprême. C'est à lui que la Cour suprême impose une exigence de clarté, non au Parlement fédéral. L'obligation faite aux autorités fédérales est plutôt celle de négocier, non celle d'être clair.

Le Clarity Act, par ailleurs, crée l'impression que son objet est d'encadrer le gouvernement fédéral. Le Parlement fédéral, par une loi, vient dire au gouvernement fédéral à quelles conditions ce dernier pourra se permettre de négocier la sécession du Québec. Quoi de plus légitime, de plus démocratique même?

En réalité, là encore, rien n'est plus faux, et en fait et en droit. En fait, il est bien évident que le gouvernement fédéral ne pourra prendre sa décision de négocier ou de ne pas négocier qu'après un référendum, à la lumière de l'ensemble des données factuelles alors présentes, dont au premier chef, comme l'a indiqué la Cour suprême, l'évaluation que fera de la situation la communauté internationale. Et non pas à partir de critères énoncés dans l'abstrait, hors de tout contexte réel. En fait, c'est un match entièrement nouveau qui débutera au lendemain d'un référendum. Le gouvernement fédéral pourrait-il alors, par exemple, refuser de négocier sous prétexte que serait ambigu un résultat que Washington jugerait clair? Ce serait là ouvrir la voie à une déclaration unilatérale de souveraineté.

Irrecevable

Du point de vue du droit, l'idée selon laquelle le Clarity Act aurait pour objet d'encadrer le gouvernement fédéral est également irrecevable. La Cour suprême, dans son avis sur la sécession du Québec, se tue à nous dire que la question de la clarté est exclusivement une question politique qui ne relève pas du droit mais des différents acteurs politiques agissant sous l'égide de la communauté internationale. En tentant d'enfermer cette notion de clarté dans un cadre juridique parfaitement abstrait, le Parlement fédéral agit en réalité dans la plus complète inconstitutionnalité. Il n'a tout simplement pas le pouvoir de soustraire ainsi indirectement le gouvernement fédéral à l'obligation de négocier qu'impose la Constitution.

Mais si cette Loi est inconstitutionnelle, et si par surcroît elle est de facto incapable d'encadrer effectivement le gouvernement fédéral, pourquoi donc le Parlement fédéral s'entête-t-il à l'adopter? Car les membres de ce Parlement savent bien que l'objet affiché de cette loi est en droit une inconstitutionnalité et en fait un faux-semblant.

Le Parlement fédéral s'apprête à adopter le Clarity Act pour une seule et unique raison: parce que, selon le Canada, il s'agit là d'un moyen efficace d'empêcher que les Québécois aient de nouveau l'occasion d'exprimer leur choix quant à leur avenir politique. Il s'agit, autrement dit, d'un moyen de faire en sorte que le Canada n'ait plus à revivre la grande frousse qu'il a vécue le soir du 30 octobre 1995. Comment cela? Par l'intimidation, en tentant de faire croire aux Québécois qu'il sera toujours impossible d'amener le gouvernement fédéral à négocier ou, si l'on préfère, en tentant de faire croire que le gouvernement fédéral demeure libre de faire ce qu'il veut quel que soit le choix exprimé démocratiquement. Partant, escompte-t-on, les Québécois renonceront, par lassitude, par découragement ou par peur, à l'idée même d'être consultés sur leur avenir politique. Telle est l'unique raison d'être du Clarity Act.

Une vision tronquée

Pour atteindre ce résultat escompté, le Clarity Act déploie une panoplie de moyens qui n'ont rien à voir avec la lettre de l'avis de la Cour suprême et dont l'ensemble est tout à fait contraire à l'esprit de cet avis. Son préambule présente une vision tronquée de l'avis de la Cour suprême et laisse entendre, gratuitement, que les Québécois d'un Québec souverain ne pourront ni posséder la citoyenneté canadienne ni jouir des droits qu'ils avaient au sein du Canada.

Son premier article donne à la Chambre des communes le pouvoir de déterminer, en pleine campagne référendaire, si la question posée est claire. Une telle question, en tout état de cause, doit être jugée ambiguë si elle fait état d'une intention de chercher à négocier avec le Canada un quelconque accord économique ou politique. Son article 2 nous apprend par ailleurs que la Chambre des communes a toute latitude pour déterminer quelle ampleur doit avoir une victoire souverainiste pour engendrer une obligation de négocier de la part du Canada. Une chose est certaine: le déclencheur de l'obligation de négocier, que la Cour suprême appelle une «majorité claire», pourra être toute autre chose qu'une majorité claire: la Chambre des communes pourra prendre en considération tout facteur ou circonstance pertinents. L'article 3, enfin, nous annonce que la modification des frontières du Québec devra nécessairement faire l'objet de la négociation postréférendaire.

Aucune de ces dispositions du Clarity Act ne découle de quelque manière que ce soit de l'avis qu'a donné la Cour suprême du Canada sur la sécession du Québec. Sur la question de la majorité requise, sa disposition est même complètement incompatible avec le critère d'une «majorité claire» retenu par la Cour suprême.

Inhiber au lieu de rassurer

Mais ce qu'il importe surtout de souligner, c'est qu'en fixant d'avance toutes ces conditions artificielles et arbitraires à la tenue de négociations, le Parlement fédéral contredit carrément l'esprit de l'avis de la Cour suprême. Cette dernière, en créant l'obligation de négocier, a voulu entre autres favoriser la liberté de penser et donc l'exercice d'un choix véritablement démocratique. Le Clarity Act fait tout le contraire. Il cherche à inhiber là où la Cour suprême a voulu rassurer, rasséréner.

En plus de préparer une riposte législative à cette stratégie de l'intimidation, le gouvernement du Québec devrait aussi songer à contester par renvoi la constitutionnalité du Clarity Act. Cette façon de faire aurait l'avantage de mieux faire ressortir toute la contradiction qu'il y a entre cette Loi et l'avis exprimé par la Cour suprême du Canada en 1998. Car il y a contradictions, et donc inconstitutionnalité:

  • en ce que le Clarity Act prétend pouvoir, par une abstraction juridique, soustraire le gouvernement fédéral à l'obligation constitutionnelle de négocier que lui a imposée la Cour suprême,
  • en ce qu'il soumet l'obligation fédérale de négocier à un critère de majorité qui n'est pas celui de la «majorité claire» fixé par la Cour suprême, et:
  • en ce qu'il poursuit un objectif qui est le contraire de celui dicté par la Cour suprême.
  • Une formation de juges de la Cour d'appel du Québec aurait, en plus, quelques difficultés à conclure qu'une telle loi respecte les libertés de pensée, d'opinion et d'expression que protège l'alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés. Car ces libertés constitutionnelles, qui portent d'abord et avant tout sur la liberté politique, doivent bien inclure le droit pour un peuple d'exprimer sans entraves indues ses préférences quant à son avenir politique.